Tagarchief: mr. Bettina Hertstein

Sherlock Holmes en het incident

Bettina-Hertstein-foto-2016-kopiëren
Lees het gehele artikel

Niet een lijk in de kast maar het werk aan het skelet van een gebouw bracht een aannemer en een onderaannemer in onmin met elkaar. Daarbij kwam nog een zogeheten bevoegdheidsincident. Partijen verschilden namelijk niet alleen van mening over (de betaling van) het werk maar ook over welke geschilbeslechter bevoegd was om het gerezen geschil te beslechten. Scherpzinnig speurneuzenwerk door middel van het uitpluizen van contracten, e-mailverkeer en verklaringen moest tot de oplossing leiden, maar wie was rechtens de speurneus om dit klusje te klaren?

Voor de onderaannemer (de gevelbouwer) is het zonder enige twijfel de Raad van Arbitrage in bouwgeschillen (de Raad). Naar zijn mening is deze bevoegd kennis te nemen van het geschil omdat de aannemer akkoord is gegaan met de gevelbouwer over de op het werk van toepassing verklaarde VMRG Voorwaarden. In die voorwaarden is een arbitraal beding opgenomen dat voor geschilbeslechting verwijst naar de Raad met uitsluiting van de gewone rechter. 

De aannemer ziet de zaken totaal anders. Hij stelt dat tussen hem en de gevelbouwer back-to-back gecontracteerd is in lijn met de Design & Build overeenkomst tussen de aannemer en B. Daarin is de rechtbank te X aangewezen als bevoegde geschilbeslechter. Toen de gevelbouwer zijn vordering wegens het uitblijven van betaling van zijn facturen door de aannemer aanhangig maakte bij de Raad, heeft de aannemer een bevoegdheidsincident opgeworpen door te stellen dat een arbitraal beding ontbreekt.

Arbiter onderzoekt in een dergelijke situatie allereerst of hij bevoegd is om te oordelen. Pas als vaststaat dat arbiter inderdaad bevoegd is, kan hij/zij toekomen aan de behandeling van de hoofdzaak. In zijn onderzoek heeft hij onder het vergrootglas gelegd of er een overeenkomst tot stand gekomen is en zo ja, wat de inhoud daarvan is, wat partijen hebben verklaard en wat ze redelijkerwijs over en weer uit elkaars verklaringen en gedragingen hebben mogen afleiden. 

Wat betreft het tijdstip van de totstandkoming van de overeenkomst tussen de gevelbouwer en de aannemer, komt arbiter tot het oordeel dat gevelbouwer geen partij is bij de overeenkomst tussen de aannemer en B. De gevelbouwer heeft weliswaar per e-mail aangegeven dat “hanteren van het contract tussen B en de aannemer de basis is”, maar dat impliceert naar het oordeel van arbiter niet dat die overeenkomst in zijn geheel geldt in de relatie tussen de gevelbouwer en de aannemer, inclusief de regeling over de geschilbeslechting. In diezelfde e-mail schrijft de gevelbouwer immers ook dat “een schriftelijke verwijzing en opdrachtverstrekking juridisch en ook zakelijk wel nodig is”. Uit een latere e-mail van de gevelbouwer blijkt dat de concept-opdracht aan de aannemer is overhandigd en aansluitend ook is verstuurd wat door de aannemer niet wordt weersproken. Vast staat ook dat na prijsonderhandelingen over uitbreiding van de werkzaamheden van de gevelbouwer een tweede opdrachtbevestiging is gestuurd aan de aannemer. De aannemer heeft deze opdrachtbevestiging, waarin de VMRG Voorwaarden van toepassing zijn verklaard, zonder verder commentaar behouden. Uit de datum van de facturen constateert arbiter dat partijen ook daadwerkelijk uitvoering hebben gegeven aan die opdrachtbevestiging en oordeelt arbiter dat ook de aannemer er destijds van het uitging dat die tweede opdrachtbevestiging leidend was. Het betoog van de advocaat van de aannemer dat een verwijzing in de vaststellingsovereenkomst naar de tweede opdrachtbevestiging, per ongeluk is blijven staan, acht arbiter onvoldoende geloofwaardig, zeker bij twee professionele partijen. De conclusie is dat de Raad bevoegd is om van het geschil kennis te nemen en het geschil in de hoofdzaak bij scheidsrechterlijk vonnis te beslechten. De kosten van het incident? Die gaan naar de aannemer als de in het ongelijk gestelde partij. 

Bij het van toepassing verklaren van de eigen voorwaarden, geldt, zoals mijn leermeester ooit zei: “wie het eerst lacht, lacht het best”. De contractpartij die de voorwaarden van de ander niet wil accepteren, dient ze nadrukkelijk van de hand te wijzen. Nu vaststond dat de gevelbouwer geen partij was bij de overeenkomst tussen de aannemer en B en de aannemer vervolgens de opdrachtbevestiging van de gevelbouwer niet nadrukkelijk van de hand heeft gewezen, geldt die opdrachtbevestiging met VMRG Voorwaarden als eerste overeenkomst tussen partijen. Wilt u meer weten over de VMRG? Kijk dan op www.vmrg.nl.  

Spanning over panelen 

Bettina-Hertstein-foto-2016-kopiëren
Lees het gehele artikel

Zoals dat veelal gaat bij de koop van een (nieuwbouw)woning waren de verwachtingen van de kopers hoog gespannen. Te hoog? Toen zij al tijdens de bouw constateerden dat zij andere panelen hadden gekregen dan zij op grond van de door de projectontwikkelaar verstrekte informatie hadden verwacht, overheerste een gevoel van onrecht. Klopte dat gevoel wel met de juridische feiten?

Voor hun vierlaagse stadstuinwoning hebben kopers een koop-/aannemingsovereenkomst (de overeenkomst) gesloten met de projectontwikkelaar (de ondernemer). Tijdens de bouw informeert de ondernemer de kopers regelmatig via nieuwsbrieven over de stand van zaken en eventuele aanpassingen aan hun woning. Op het moment dat kopers constateren dat in de kiepramen in de voorgevel op de 2e en 3e verdieping aluminiumpanelen zijn geplaatst in plaats van beglazing, mailen ze hierover naar de ondernemer. Die verwijst in zijn antwoord naar de artist impressie en naar zijn nieuwsbrief nummer 3. Daarin staat onder het kopje “Voorgevelkozijnen” dat de draaiende delen in de voorgevelkozijnen op de 2e en 3e verdieping links en rechts van de middenruit een draai-/kiepraam krijgen met een geïsoleerd aluminiumpaneel in kleur in plaats van alleen een kiepraam met blank glas. Wat betreft de artist impressie stelt de ondernemer dat het beeld precies zo is als door de architect is aangegeven. Tijdens de daaropvolgende correspondentie tussen partijen blijkt dat ongelukkigerwijze de kleurtint van de panelen met het kopiëren van de verkoopdocumentatie was weggevallen en het daardoor leek alsof er glas zou worden geplaatst.

Bij de oplevering van de woning hebben kopers hun klacht laten opnemen op het proces-verbaal. De ondernemer heeft daarbij genoteerd het niet eens te zijn met die bemerking. Na de oplevering zijn de spanningen tussen partijen om te snijden. Arbiter wordt gevraagd zijn licht op de panelendiscussie te laten schijnen. Kopers stellen dat de ondernemer is afgeweken van de overeenkomst zonder dat er sprake is van een noodzakelijke wijziging. Zij vorderen primair vervanging van aluminium door glas in de betreffende panelen. Indien vervanging niet mogelijk of niet proportioneel zou zijn, vorderen zij een schadevergoeding van € 34.000,00 wegens waardevermindering van hun woning door verminderde lichttoetreding en verminderd woongenot, conform het door hen in de procedure ingebrachte taxatierapport. Ondernemer verweert zich gemotiveerd en stelt dat hij zijn verplichtingen is nagekomen. Hij stelt dat de kopers pas een jaar na de ontvangst van de betreffende nieuwsbrief – en dus te laat – hebben geklaagd om daar nog een beroep op te doen. Hij vordert dat de door de kopers vastgehouden bankgarantie van circa € 15.000,00 geheel of gedeeltelijk wordt vrijgegeven.

Na de pleidooien van partijen over en weer over de artist impressie maar ook ter zake de technische omschrijving en de tekeningen die in de tekst van de overeenkomst een uitdrukkelijk een onverbrekelijk deel met de overeenkomst vormen, komt arbiter tot zijn oordeel. 

De artist impressies zoals op de destijdse website, Facebook en in de verkoopbrochure alsook op de kaft van de kopersmap maken geen deel uit van de overeenkomst. Zij worden nergens in de tekst in of stukken behorend bij de overeenkomst als contractdocumenten benoemd. Ook is er voor de artist impressie in juridische zin geen ‘inkleurende’ rol weggelegd in dit geval omdat er andere contractstukken voorhanden zijn waarop kan worden afgegaan. Verder staat er weliswaar in de technische omschrijving “panelen in kozijnen” maar niet waar die panelen komen. Het feit dat kopers bouwkundig leken zijn, betekent dat kopers mede daarom geen aluminium zijpanelen op de 2e en 3e verdieping hadden hoeven te verwachten. Dat kopers pas een jaar na bedoelde nieuwsbrief hebben gereageerd naar de ondernemer, wordt hen niet tegengeworpen omdat ze er niet op bedacht hoefden te zijn dat de nieuwsbrief zulke belangrijke informatie over hun woning zou bevatten. Het beroep van de ondernemer op het schenden van hun klachtplicht faalt. 

Alles overwegende komt arbiter tot het oordeel dat sprake is van een toerekenbare tekortkoming van de ondernemer. De vordering tot vervanging van de panelen wijst arbiter af. De subsidiaire vordering tot schadevergoeding wegens waardevermindering door verminderde daglichttoetreding wijst arbiter toe met dien verstande dat hij de waardevermindering in redelijkheid begroot op € 7.500,00. Kopers worden veroordeeld tot het vrijgeven van de bankgarantie binnen zeven dagen nadat de ondernemer aan zijn veroordeling tot betaling van schadevergoeding heeft voldaan.

Wrevel over een gevel vermijden en spanningen voorkomen? Check bij de gevelspecialisten van de VMRG. Die weten daar wel raad mee! 

Verplicht verder onderhandelen

Bettina-Hertstein-foto-2016-kopiëren
Lees het gehele artikel

Wanneer de liefde na verloop van tijd niet te helen barsten vertoont, gaat ieder zijns weegs. Tenzij de rechter anders besluit!

Onlangs sprak de rechter zich uit over een zaak in kort geding. De ene partij zag geen heil meer in de voortzetting van de relatie. De andere partij wilde van stoppen niets weten en wendde zich daarom tot de rechter. 

Een vereniging is eigenaar van een monumentaal fort. De door de vereniging geselecteerde ontwikkelaar gaat de herbestemming van het fort realiseren in overeenstemming met de ideële ambities van de vereniging. De ontwikkelaar heeft tot doel de aan hem door de vereniging ter beschikking gestelde ruimtes in en rondom het fort te exploiteren onder meer door het uitbaten van een hotel en het organiseren van evenementen. In dat kader hebben partijen voorlopig een gebruiksovereenkomst gesloten. Toen de volgende stap werd gezet om tot een definitieve huurovereenkomst te komen, zijn er fricties ontstaan die met name betrekking hebben op de door de ontwikkelaar aangepaste business case. Toch is het na veel corresponderen en overleg gelukt om een definitieve huurovereenkomst te sluiten. De rust heeft echter niet lang geduurd. De al bereikte overeenstemming werd door de vereniging deels weer overboord gezet. De enige ontwikkeling die zich in de hete zomer van 2020 voordeed was de verhitte discussie over de aangepaste financieringsopzet die onderdeel was van de concept-ontwikkelovereenkomst. In het kader van commitment is de inbreng van eigen vermogen (in plaats van aangetrokken vermogen) voor de vereniging een essentiële voorwaarde voor de samenwerking. Met een accountantsverklaring en een actueel overzicht van het eigen vermogen heeft de ontwikkelaar nog geprobeerd water – eigen euro’s – bij de wijn te doen maar dat gebaar mocht niet meer baten. De eerder door de vereniging voorgelegde concept-ontwikkelovereenkomst samenwerkingsovereenkomst) wordt door haar ingetrokken en de huurovereenkomst wordt opgezegd.

De ontwikkelaar legt zich hier niet bij neer en start een kort geding omdat hij meent dat partijen in een vergevorderd stadium van onderhandelingen zitten waarbij het niet (langer) gerechtvaardigd is om de onderhandelingen af te breken. Hij vordert dat de vereniging de onderhandelingen met hem moet voortzetten al dan niet met behulp van een mediator en ook dat tijdens de onderhandelingen de huurovereenkomst niet mag worden opgezegd. De verdedigingslinie van de vereniging voor het afbreken van de onderhandelingen bestaat eruit dat de financieringsopzet niet voldoet aan de eisen omdat de afgesproken participatie van 30% uitsluitend in eigen geld moet geschieden en niet, zoals de ontwikkelaar kennelijk meent, ook deels in de vorm van tijdsbesteding kan plaatsvinden. Ook is er sprake is van slechte communicatie en een gebrek aan vertrouwen, zo stelt zij in haar verweer.

De rechter overweegt dat uit de stukken blijkt dat al vanaf het begin van de selectieprocedure een opzet is gemaakt van de omvang en de aard van de inbreng door de ontwikkelaar. Het gaat dan niet aan om pas 2,5 jaar later te stellen dat inbreng in eigen geld een harde eis is en dat de ontwikkelaar niet te vertrouwen is zelfs niet nadat deze aanbood om een aanvullend bedrag aan eigen vermogen in te leggen. Gelet op het feit dat partijen zich eerder al hebben verbonden om zich maximaal in te spannen om uiterlijk in de zomer van 2020 tot een de samenwerkingsovereenkomst te komen, had de vereniging dit aanbod niet meteen terzijde mogen leggen. De voorbeelden van de vereniging overtuigen hem niet dat een samenwerking niet mogelijk is. Overeenstemming tussen partijen kan niet worden afgedwongen maar men mag een project niet te lichtvaardig stoppen. Dat geldt zeker in dit geval nu de vereniging de stekker eruit heeft getrokken net voor de uiterste datum, terwijl zij zich heeft verbonden zich maximaal in te spannen. Daarbij komt dat tijd en geld is geïnvesteerd door partijen. De vereniging benadrukt dat zij geen vertrouwen meer heeft in de ontwikkelaar. De rechter concludeert dat nu de oorzaak voor de vertrouwensbreuk voor een belangrijk deel bij de vereniging zelf ligt, dit geen afdoende reden is voor het afbreken van de onderhandelingen. Temeer nu de ontwikkelaar bereid is om met de vereniging samen te werken en nog gelooft in het project. De vordering wordt toegewezen. Partijen dienen de onderhandelingen te hervatten onder leiding van een mediator.

Het is aanbevelenswaardig om u niet te bedienen van grof geschut wanneer overleg nog kan leiden tot overeenstemming. Goed beslagen de discussie in? Als die gaat over metalen ramen- en gevelelementen kunt u terecht bij de leden van de VMRG.  

Meesterstuk Mr. Bettina Hertstein | Bezonning en bezinning

bettina-hertstein-foto-2016-kopieren
Lees het gehele artikel

Dagelijks wordt in de media gewag gemaakt van omwonenden die bezwaar maken tegen overheidsbesluiten. In het kader van schaarse grond willen gemeenten hun stedelijke gebied verdichten door nieuwbouwontwikkeling ‘op de postzegel’. Bovendien worden veel oudere panden gerenoveerd en getransformeerd, veelal gepaard gaande met een bestemmingswijziging. Vaak zijn de besluiten tegen het zere been van de omwonenden en zetten ze menig burger in een ‘bezwaar- en/of beroep-draf’ vanwege hun, te verwachten, aangetast woongenot. 

Zo komen omwonenden die met hun bezwaar bot vingen bij het college (van Burgemeester en Wethouders) in beroep bij de rechtbank in de hoop de rechter te kunnen overtuigen van hun gelijk.

Wat was er aan de hand? Eisers (omwonenden) hebben bezwaar tegen de verleende omgevingsvergunning voor het transformeren van het voormalige Paleis van Justitie tot een vijfsterren luxe hotel. Vanwege de vergunde verhoging van de oorspronkelijke rechtsgebouwen verwachten eisers in de ochtend geen direct zonlicht meer in hun woningen te krijgen. Ook het reflectielicht wordt nadelig beïnvloed. Naast inkijk door hotelgasten in hun woningen voeren eisers aan dat ook sprake zal zijn van een verminderd uitzicht.  

Het college verweert zich door te stellen dat de verhogingen geen onaanvaardbare gevolgen hebben voor het woon- en leefklimaat van de eisers. Uit onderzoek naar de gevolgen voor het zonlicht en de schaduwwerking is gebleken dat slechts sprake is van een relatief kleine invloed op een deel van de gevels van de woningen tegenover het gebouwcomplex en dan met name in de vroege ochtenduren. De gemeten slagschaduw duurt in de ochtenduren in de maand augustus een half uur langer.

De toekomstige uitbater van het hotel heeft ook een onderzoek ingesteld. Daaruit blijkt dat de op één dag op verschillende tijdstippen gemeten bezonning bij de woning van eiser1 alleen tot 10.00 uur in de ochtend een minimaal verschil toont. De rest van de dag ligt de woning volledig in de zon zowel in de huidige als de toekomstige situatie. Bovendien blijkt uit Google Maps dat het bouwproject geen invloed heeft op het reflectielicht.  

De rechtbank oordeelt dat het college de vergunning in redelijkheid heeft kunnen verlenen en dat zijn voorbereiding en motivering voldoen aan de eisen. Vanwege monumentale en stedenbouwkundige redenen moeten onder andere de installaties inpandig gerealiseerd worden. Daardoor moet de kap van de langsvleugel vervangen worden door een mansardekap waardoor de nokhoogte wijzigt van 11,8 naar 13,3 meter. De bovenkant van het schuine dakvlak ligt op 12,2 meter. Zoals uit de onderzoeken blijkt, zijn de gevolgen voor het zonlicht beperkt. Eisers hebben dit ter zitting erkend maar willen geen enkele lichtvermindering. Naar zij menen is de verhoging niet nodig. De rechtbank oordeelt anders. Omwonenden hebben geen onaantastbaar recht op een ongewijzigde hoeveelheid lichtinval of bezonning. Wat betreft de gestelde extra inkijk in de woningen stelt de rechtbank vast dat deze afwezig dan wel minimaal zal zijn. Immers op de tekeningen bij de vergunning is te zien dat de dakkapellen niet over de gehele lengte maar slechts aan de beide uiteinden van de dwarsvleugels worden geplaatst. Ook in de huidige situatie is geen sprake van een vrij uitzicht en het uitzicht door de verhoging wordt slechts beperkt aangetast. De rechtbank concludeert dat het beroep van de eisers ongegrond is. De verleende omgevingsvergunning blijft in stand. 

Is het voor eisers nu een uitzichtloze situatie? Niet helemaal. Gerekend vanaf de datum van de uitspraak van de rechtbank, 25 augustus 2020, is een periode van zes weken gestart om in hoger beroep te gaan bij de Afdeling (bestuursrechtspraak van de Raad van State). Enige bezinning door de eisers over hun kansen voor een positief oordeel in hoger beroep, is geboden. Onbezonnen te werk gaan, is nooit goed.

Geen tophotel voor uw deur maar wel behoefte aan een vijfsterrenadvies? Uw licht opdoen bij de leden van de VMRG voor uw metalen ramen- en gevelelementen, kan een gang naar de rechter voorkomen.

Meesterstuk Mr. Bettina Hertstein

bettina-hertstein-foto-2016-kopieren
Lees het gehele artikel

Bouwteam geen panacee

Enkele weken geleden las ik een vonnis over een, naar het oordeel van arbiters, onterechte ontbinding van een bouwteamovereenkomst door de opdrachtgever. Het samenwerken in het bouwteam was helaas niet geschillenvrij verlopen. Gevalletje van te weinig bouwen aan een team voorafgaand aan het bouwen met een team?

Zoals meestal, waren partijen gestart vol vertrouwen in elkaar en in het samen realiseren van het project. Opdrachtgever is onder meer actief als groothandel, retailer en distributeur van medicijnen en gezondheidsproducten voor drogisterijen, apotheken en gezondheidswinkels. Met de aannemer heeft hij, ten behoeve van de uitbreiding van zijn bedrijfspand, een bouwteamovereenkomst gesloten, gebaseerd op het klassieke en beproefde VGBouw model. Daarin is bepaald dat de aannemer reeds in de ontwerpfase zijn uitvoeringsexpertise en kostendeskundigheid inbrengt. Het ‘mee-ontwerpen’ van de aannemer in een vroeg stadium kan resulteren in een andere werkwijze en/of het gebruik van kostenbesparende materialen. De beloning voor zijn ontwerp-input is dat hij als eerste en enige gegadigde rekening houdend met het taakstellend budget van de opdrachtgever, een (open) begroting voor de uitvoering mag indienen. Als partijen het eens worden over de prijs, wordt de uitvoering van het werk aan de aannemer gegund. Komen ze niet tot prijsovereenstemming, dan is voorzien in een procedure waarbij een gezamenlijk te benoemen kostendeskundige – en eventueel als vervolgstap een commissie van drie deskundigen – adviseert met betrekking tot het onderdeel van de prijsaanbieding waar verschil van mening over bestaat. In de oorspronkelijke VGBouw tekst wordt vooraf een bandbreedte voor de prijs afgesproken. Partijen zijn gehouden het werk met elkaar te realiseren indien de prijs binnen deze bandbreedte valt. Pas indien het advies van de kostendeskundige daarbuiten valt, mag de opdrachtgever de overeenkomst met de aannemer ontbinden en op zoek gaan naar derden om het werk uit te voeren. In dat geval wordt een vooraf overeengekomen vergoeding door de opdrachtgever aan de aannemer betaald.

Het ging goed totdat er namens de opdrachtgever wijzigingen op de eerdere ramingen moesten komen en de aannemer een herziene offerte, met een hogere prijs, uitbracht. Ondanks enkele door de aannemer voorgestelde bezuinigingen, ontspon zich daarna een discussie over de vraag in hoeverre diens prijsaanbieding voldoet aan het in het bouwteam besproken ontwerp en/of er al dan niet sprake is van aanvullende eisen van opdrachtgever ten opzichte van dit ontwerp. Na telefoontjes en e-mails over en weer, vroeg opdrachtgever offerte aan andere aannemers die, zoals hij aan de bouwteamaannemer meedeelde, aanzienlijk lager uitvielen. Opdrachtgever meent dat het aan de aannemer is toe te rekenen dat geen aannemingsovereenkomst tot stand is gekomen en ontbindt de bouwteamovereenkomst. Het antwoord van de aannemer is dat opdrachtgever handelt in strijd met de bepalingen in de bouwteamovereenkomst. Door de wanprestatie van opdrachtgever loopt hij de AK-dekking op het betreffende werk mis alsook de winstopslag. Als uiterste remedie verzoekt hij arbiters om te oordelen. Die houden niet van pappen en nathouden en komen tot een helder oordeel. Zij zijn het eens met aannemer dat de in de bouwteamovereenkomst voorziene procedure tot het inschakelen van een kostendeskundige juist bedoeld is om duidelijkheid te verschaffen over het al dan niet marktconform zijn van de prijsaanbieding van de aannemer. Opdrachtgever heeft die procedure ten onrechte niet gevolgd. Ze achten mede van belang dat het verschil tussen de uiteindelijke aanbieding van de aannemer en het tegenvoorstel van de opdrachtgever in verhouding tot de totale aanneemsom slechts marginaal was en dat de aannemer nog uitdrukkelijk had aangegeven bereid te zijn verdere optimalisaties te onderzoeken. Alle feiten en omstandigheden in aanmerking nemende, komen arbiters in redelijkheid en billijkheid tot vaststelling van een schadevergoeding voor de aannemer waarin de misgelopen AK en winst zijn begrepen. Opdrachtgever wordt volledig in het ongelijk gesteld.

Er is geen kruid tegen gewassen indien een partij zich niet aan de bepalingen in een overeenkomst houdt. Een bittere pil vermijden en niet afgepoeierd worden door een onbetrouwbare partner? De leden van de VMRG bezitten niet alleen een goede dosis gezond verstand maar houden zich ook strikt aan de VMRG Kwaliteitseisen en -adviezen.   

Meesterstuk MR. BETTINA HERTSTEIN | Gelijke monniken ongelijke kappen

bettina-hertstein-foto-2016-kopieren
Lees het gehele artikel

In het kader van de discussie over de opwarming van de aarde is steeds vaker aan de orde hoe de eigen woning of het bedrijfspand het best kan worden gekoeld. De ‘gewone burger’ en het kleinbedrijf proberen de hete zomers veelal met behulp van een simpel airconditioning-apparaat te trotseren. Daar komt bij dat de koperen ploert niet alleen verwarmt maar ook alles wat in haar stralen valt, van kleur doet verschieten. Een klein winkelbedrijf dacht een afdoende en logische CO2 neutrale oplossing gevonden hebben. Dat bleek anders uit te pakken.

Wat was er aan de hand?

Een tabaks- en souvenirwinkel, gevestigd in een pand dat als rijksmonument is aangewezen, heeft om de problemen van een te warm binnenklimaat en de verkleuring van haar koopwaar tegen te gaan, een rode zonwering aan de voorgevel aangebracht. Geheel in overeenstemming met de klimaatdoelen maar zoals een toezichthouder van de gemeente constateerde: zonder de vereiste omgevingsvergunning. De gemeente stelt vast  dat de zonwering in strijd met het Programma van Eisen Kwaliteit Monumenten is aangebracht. De temperatuur bij partijen loopt fors op vanaf het moment dat het college (van B en W) de winkelexploitant onder dwangsom gelast om de zonwering te verwijderen en verwijderd te houden en tevens handhavend is opgetreden.

De winkelier heeft er tabak van nadat zowel zijn bezwaar bij het college alsook zijn beroep bij de Rechtbank ongegrond is verklaard. Hij gaat in hoger beroep bij de Afdeling (Bestuursrechtspraak van de Raad van State). Volgens hem had het college niet handhavend mogen optreden omdat het niet op dezelfde wijze handhaaft bij andere vergelijkbare overtredingen in de omgeving van zijn winkel. Zo is zelfs sprake van een vergelijkbaar geval bij het naastgelegen pand: ook een rijksmonument en ook zonder vergunning voor zonwering aan de voorgevel. Al bij zijn bezwaarschift in 2016 heeft hij daarop gewezen en een jaar later bij zijn beroep bij de Rechtbank stelt hij opnieuw dat sprake is van willekeur en van schending van het gelijkheidsbeginsel door het college. Bij de Rechtbank stelt het college dat het ook bij het buurpand handhavend zal gaan optreden. Vaststaat echter dat dit drie jaar later nog steeds niet is gebeurd. Tijdens het hoger beroep bij de Afdeling verweert het college zich door te stellen dat pas tegen dit vergelijkbare geval handhavend zal worden opgetreden als er sprake is van een integrale buurt- of straatgerichte controle. Dusver was zo’n controle nog niet aan de orde. Het college verklaart het verschil in handhaving verder door te stellen dat een gerichte controle bij de tabaks- en souvenirwinkel destijds heeft plaatsgevonden naar aanleiding van de aanvraag die de winkel deed voor een vergunning voor reclame aan het pand.

De Afdeling wordt niet warm of koud van de argumenten van het college. Het college heeft niet gemotiveerd waarom de mogelijkheid om handhavend op te treden tegen een zonwering afhankelijk zou zijn van een controle naar aanleiding van een aanvraag om een vergunning voor een volstrekt andere activiteit. De Afdeling is van oordeel dat het college niet heeft kunnen verduidelijken waarom het in het geval van de tabaks- en souvenirwinkel is overgegaan tot handhavend optreden en in het vergelijkbare geval bij het naastgelegen pand, niet.

De Afdeling verklaart het beroep van de winkelier bij de Rechtbank gegrond. De uitspraak van de Rechtbank wordt daarom vernietigd. Het college moet, met inachtneming van hetgeen de Afdeling heeft overwogen, een nieuw besluit nemen. Bovendien hoeft de winkelier in het geval van een beroep op het nieuwe besluit van het college niet langs ‘AF’ maar kan hij rechtstreeks naar de AFdeling.

Bij de gemeente is dus nog werk aan de winkel. Heeft u een advies nodig voor professionele zonwering? Neem dan rechtstreeks contact op met de VMRG Zonwering bedrijven. Zij kennen als VMRG partner het belang van een goede zonwering die aan alle regels voldoet.

VMRG | Meesterstuk Mr. Bettina Hertstein

Bettina-Hertstein-foto-2016-3
Lees het gehele artikel

Nota bene

Soms zijn er van die, over het algemeen achteloos gebruikte, woorden of uitdrukkingen die plots mijn bijzondere aandacht trekken. Dit keer gebeurde dat met de uitdrukking nota bene die Van Dale uitlegt als ‘let wel, geef acht, merk op’. Mijn aandacht voor de noodzakelijke opmerkzaamheid die partijen dienen te hebben bij het contracteren, werd getrokken doordat een opdrachtgever verzuimde goede nota te nemen van een opmerking van de aannemer. En, dat bleef niet zonder gevolgen.

Wat was er aan de hand? Een Vereniging van Eigenaars (VvE) heeft gevelonderhoud voor 80 appartementen aanbesteed. Een onderdeel van het werk is het reinigen van de gevels. Daartoe is in het bestek bepaald: Schoonspuiten onder aangepaste druk met verhit water tot een schoon resultaat verkregen wordt (zonder gevaar voor beschadiging van de metselstenen en het voegwerk). Waar nodig zal gereinigd moeten worden met een vochtstraal systeem onder toevoeging van een detergent; naspoelen onder aangepaste druk met schoon water. In de Nota van Inlichtingen is ten aanzien van die besteksparagraaf de volgende vraag opgenomen: (…) gaarne aangeven wat voor reinigingssysteem we nu moeten gaan gebruiken als de gehele gevel toch schoon moet worden zonder dat het voegwerk beschadigd wordt. Het antwoord van de opdrachtgever is: Het reinigingssysteem volgens het bestek handhaven.

De betreffende vraagsteller verkreeg de opdracht en gaat aan de slag met de reiniging. Proefvlakken van de gevel zijn eerst met biomos opgezet en daarna gereinigd. De directievoerder informeert het bestuur van de VvE dat het eerste geveldeel overeenkomstig het verkozen proefvlak is uitgevoerd en dat er is gespoten met een lage druk van 140 Bar. Hij vindt het resultaat erg wisselend maar zegt daarbij dat het zoals het is opgezet, is uitgevoerd overeenkomstig hetgeen is voorgeschreven. Naar zijn mening zou dieper reinigen door bijvoorbeeld te stralen weliswaar een schoner resultaat opleveren maar zal het voegwerk daardoor dermate aangetast worden dat de gehele gevel opnieuw moet worden gevoegd, hetgeen buiten de scope van de overeenkomst valt. Het bestuur besluit dat de werkzaamheden volgens de genoemde reinigingsmethode moeten worden voortgezet. Na de afronding van de werkzaamheden is de VvE teleurgesteld over de reiniging en heeft de geplande oplevering van het werk geen doorgang. De VvE weigert ook de nog openstaande facturen van aannemer te betalen. Aannemer heeft verklaard dat het resultaat is zoals binnen de overeengekomen werkwijze verwacht mag worden. Het door de aannemer ingehuurde gevelconsultancy-bureau bevestigt dat de kern van het probleem het toepassen van een (voorgeschreven) reinigingsmethode is die niet toereikend was. Het alternatief was reinigen door middel van stralen, in combinatie met hydrofoberen. Maar dan had men waarschijnlijk ook al het voegwerk moeten vervangen.

Arbiters wordt gevraagd om te beoordelen of aannemer de gevels volgens de in bestek voorgeschreven methode voldoende heeft gereinigd. Aannemer betwist niet dat het verkregen resultaat te wensen overlaat maar stelt dat hij bij Inlichtingen heeft gewaarschuwd voor het met deze reinigingsmethode maximaal te bereiken resultaat. Aannemer stelt dat de VvE steeds deelopleveringen heeft geaccepteerd. Hij heeft het werk voltooid en vordert betaling van zijn openstaande facturen. De VvE stelt dat aannemer niet voldaan heeft aan zijn besteksverplichting en dat hij wanprestatie heeft gepleegd door geen schone egale gevel op te leveren.

Tegen het licht van deze omstandigheden en op grond van hetgeen arbiters ter plaatse hebben waargenomen, kan niet worden geoordeeld dat de aannemer onvoldoende gereinigd heeft. Het resultaat is niet mooi, maar de VvE heeft de reinigingsmethode voorgeschreven en heeft ondanks een waarschuwing en de tussentijdse constatering dat de werkzaamheden desondanks tegenvielen, daaraan vastgehouden. Voor de VvE valt de nota hoger uit dan zij verwachtte. Zij wordt veroordeeld tot het voldoen van de openstaande facturen, de rentevergoeding en de proceskosten.

Zelf geen notie van de juiste gevelreiniging? Zorg dat u advies vraagt bij de leden van de VMRG en sla een waarschuwing niet in de wind!  

Meesterstuk MR. BETTINA HERTSTEIN | Drukte bij de gevel

Bettina-Hertstein-foto-2016-kopiëren
Lees het gehele artikel

Twee jaar geleden kocht ik een jonge tweedehands auto bij een merkdealer. Met de aanschaf kwamen allerlei garanties. Geruststellend voor iemand die niet kan sleutelen. Via de app heb ik de directeur gewezen op een rammelend linker zijvoorraam. Omdat de dealer niet ‘om de hoek’ zit, heb ik in overleg mogen wachten met de reparatie tot de jaarlijkse controlebeurt. Hoe fijn is het dan dat je aan de chef werkplaats, die niet van het raamprobleem wist, een bewijs van de toezegging tot herstel kunt tonen op je mobiele telefoon en dat de reparatie daarom nog binnen de garantie viel.

Ook in de bouw gaat het om garanties en (verborgen) gebreken en is er een beperking in tijd. De frustratie loopt vaak enorm op als een probleem zich voordoet buiten de garantieperiode of de termijn voor verborgen gebreken. Zo stelde een opdrachtgever – acht jaar na de oplevering van zijn woning – dat de vochtplekken op de eerste verdieping aan de zijkant van de dakopbouw het gevolg zijn van het door de aannemer niet volgens de montagevoorschriften van de fabrikant monteren van de gevelbekleding. De opdrachtgever kwalificeert het gebrek als een ernstig gebrek. Aannemer betwist dat er sprake is van een (ernstig) gebrek dat aan hem te wijten zou zijn. De opdrachtgever heeft aan een derde partij opdracht verstrekt om de betreffende aluminium gevelbekleding te verwijderen en te vervangen door zinken zijwangen. Bij de demontage van de gevelbekleding heeft opdrachtgever zowel het expertisebureau dat in zijn opdracht de gevel zou onderzoeken als ook de fabrikant van de gevelbekleding uitgenodigd. Door beiden wordt vastgesteld dat de gevelbekleding weliswaar niet volgens de montagevoorschriften is aangebracht maar dat er geen sprake is van een ernstig gebrek. Vanwege het monteren van de geveldelen rechtstreeks op de dampdoorlatende en vochtkerende folie zonder een verticale ventilatiespouw van 20 mm, staat volgens de fabrikant vast dat de lak van de geveldelen is gaan onthechten. Die schade valt niet onder zijn garantie.

Omdat partijen er samen niet uitkomen wordt arbiter verzocht om te oordelen. Ook hij gaat de gevel bezichtigen. Volgens de op het werk van toepassing zijnde voorwaarden is een gebrek ernstig indien het de hechtheid van het gebouw of een essentieel onderdeel daarvan in gevaar brengt. Aangezien de gevelbekleding geen dragende functie heeft en vervangen kan worden, zoals opdrachtgever inmiddels heeft gedaan, valt het gestelde gebrek niet aan te merken als een ernstig gebrek. De aannemer heeft betwist dat de verkeerde montage ten grondslag ligt aan de vochtproblemen. Hij heeft aangegeven dat er voor het ontstaan van vochtproblemen (ook) andere oorzaken kunnen zijn. De aannemer heeft arbiter tijdens de bezichtiging op tal van andere oorzaken gewezen zoals de dakuitlaat van de CV van de buren die gebreken bevat en het op twee plaatsen kapotte folie onder de loodslabben van de woning van de opdrachtgever. Daarbij heeft arbiter drie door de aannemer eerder gemaakte identieke dakopbouwen in dezelfde straat bezichtigd. Deze zijn op zelfde manier gemonteerd en vertonen geen enkel probleem. 

Gelet op de onderlinge samenhang, zijn eigen constateringen en de bevindingen uit de rapportages van het expertisebureau en de fabrikant, staat voor arbiter niet vast dat het niet opvolgen van de montagevoorschriften de oorzaak van de opgetreden vochtproblemen is. Er kan niet worden uitgesloten dat er meer mogelijke oorzaken voor de gebreken aan de gevelbekleding zijn, waarvoor aannemer niet aansprakelijk is. Opdrachtgever is dus niet geslaagd in zijn bewijs en wordt als de in het ongelijk gestelde partij ook nog belast met de kosten van de procedure.

Wie eist bewijst, blijkt niet altijd zo gemakkelijk in de praktijk! VMRG-bedrijven werken volgens de VMRG Kwaliteitseisen en Adviezen en een uitgebreide garantieregeling. En vanzelfsprekend is in de Kwaliteitseisen en Adviezen ook opgenomen dat de VMRG-bedrijven zich houden aan de montage-instructies van de fabrikant. Liever vooraf weten waar u aan toe bent dan achteraf procederen? Kijk op www.vmrg.nl.