Tagarchief: Meesterstuk

Meesterstuk Mr. Bettina Hertstein | Wie zwijgt stemt toe

Bettina-Hertstein-foto-2016-kopiëren
Lees het gehele artikel

Het bewijs kan worden geleverd “door alle middelen, tenzij de wet anders bepaalt”, zo staat er in het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering. Niet eens met de eis? Zorg dat je je verweert door goed beslagen ten ijs (hier: ten eis) te komen. 

Toch zijn er partijen die zich niet verweren. Ze reageren niet op een aansprakelijkstelling en/of komen niet opdagen voor de behandeling van de zaak ter zitting. Dat overkwam een projectwikkelaar in een geschil met zijn aannemer over de gevelisolatie van 24 woningen. Naar de mening van de ontwikkelaar is de zaak spoedeisend. Hij heeft zich tot de Raad van Arbitrage voor de Bouw gewend. De Raad heeft, gelet op de belangen van partijen, verlof verleend voor de behandeling van het geschil in kort geding. 

De ontwikkelaar eist dat de aannemer zal worden veroordeeld tot het isoleren van gevels en daken van de woningen overeenkomstig de isolatie-eisen uit het Bouwbesluit 2012. Daarnaast eist hij dat de aannemer zal worden veroordeeld tot de afgifte van een certificaat of ander bewijs waaruit blijkt dat daadwerkelijk aan het Bouwbesluit wordt voldaan. Beide vorderingen gaan vergezeld van een last onder dwangsom voor het geval de aannemer ook na een veroordeling door de Raad in gebreke zou blijven. Het blijft stil ‘aan de overkant’. De aannemer laat niets horen en verschijnt ook niet ter zitting. 

De wet laat arbiter niet met lege handen staan om in zo’n situatie een oordeel te mogen vellen. De aannemer heeft zich op geen enkele manier verweerd en is correct opgeroepen voor de zitting. Hij heeft, zonder redenen aan te voeren, verstek laat gaan bij de mondelinge behandeling. Indien arbiter bij zijn toetsing de vorderingen van de ontwikkelaar niet onrechtmatig of ongegrond voorkomen, mag hij deze toewijzen. Daarbij kan aan de ontwikkelaar bewijs worden gevraagd van een of meer van zijn stellingen.  

In zijn overwegingen neemt arbiter mee dat zelfs volgens de eigen deskundige van de aannemer de isolatie van de gevels en daken van de woningen niet voldoet aan de daaraan in het Bouwbesluit gestelde eisen. Mede daardoor komen de vorderingen tot herstel en het verstrekken van bewijs, arbiter niet onrechtmatig of ongegrond voor en wijst hij ze toe.

Met betrekking tot de gevraagde dwangsommen overweegt arbiter dat een veroordeling uitvoerbaar moet zijn binnen de daarvoor te stellen termijn. Hij bepaalt de termijn op drie maanden vanaf de datum van het vonnis. Ook bepaalt hij dat de aannemer niet twee aparte dwangsommen zal verbeuren (voor het herstel en voor het verstrekken van bewijs) maar één dwangsom van € 10.000,00 per woning met een maximum van € 240.000,00 voor de 24 woningen in totaal. Daarbij komt dat de aannemer als de in het ongelijk gestelde partij belast wordt met de proceskosten en de tegemoetkoming in de kosten van rechtsbijstand van de ontwikkelaar van bij elkaar bijna € 15.000,00.

Het is voor de eiser in een verstekzaak vaak gemakkelijker om aan zijn bewijslast te voldoen maar het is zeker niet zo dat een zwijgende verweerder automatisch in het ongelijk wordt gesteld. Het zou de aannemer in deze zaak bijna € 15.000,00 hebben bespaard en mogelijk de relatie met de ontwikkelaar niet hebben aangetast als ze er samen uitgekomen waren. Maar ja: ‘Als hadden komt, is hebben te laat’ zei mijn eigen grootmoeder.

Liever niet bouwen op grond van ‘ijsvoorspellingen’ uit de Enkhuizer Almanak? Kies voor een gevelbouwer met het VMRG Keurmerk. Die houdt zich aan de VMRG Kwaliteitseisen en Adviezen. Dan bouwt u gegarandeerd goed! 

Meesterstuk MR. BETTINA HERTSTEIN | Drukte bij de gevel

Bettina-Hertstein-foto-2016-kopiëren
Lees het gehele artikel

Twee jaar geleden kocht ik een jonge tweedehands auto bij een merkdealer. Met de aanschaf kwamen allerlei garanties. Geruststellend voor iemand die niet kan sleutelen. Via de app heb ik de directeur gewezen op een rammelend linker zijvoorraam. Omdat de dealer niet ‘om de hoek’ zit, heb ik in overleg mogen wachten met de reparatie tot de jaarlijkse controlebeurt. Hoe fijn is het dan dat je aan de chef werkplaats, die niet van het raamprobleem wist, een bewijs van de toezegging tot herstel kunt tonen op je mobiele telefoon en dat de reparatie daarom nog binnen de garantie viel.

Ook in de bouw gaat het om garanties en (verborgen) gebreken en is er een beperking in tijd. De frustratie loopt vaak enorm op als een probleem zich voordoet buiten de garantieperiode of de termijn voor verborgen gebreken. Zo stelde een opdrachtgever – acht jaar na de oplevering van zijn woning – dat de vochtplekken op de eerste verdieping aan de zijkant van de dakopbouw het gevolg zijn van het door de aannemer niet volgens de montagevoorschriften van de fabrikant monteren van de gevelbekleding. De opdrachtgever kwalificeert het gebrek als een ernstig gebrek. Aannemer betwist dat er sprake is van een (ernstig) gebrek dat aan hem te wijten zou zijn. De opdrachtgever heeft aan een derde partij opdracht verstrekt om de betreffende aluminium gevelbekleding te verwijderen en te vervangen door zinken zijwangen. Bij de demontage van de gevelbekleding heeft opdrachtgever zowel het expertisebureau dat in zijn opdracht de gevel zou onderzoeken als ook de fabrikant van de gevelbekleding uitgenodigd. Door beiden wordt vastgesteld dat de gevelbekleding weliswaar niet volgens de montagevoorschriften is aangebracht maar dat er geen sprake is van een ernstig gebrek. Vanwege het monteren van de geveldelen rechtstreeks op de dampdoorlatende en vochtkerende folie zonder een verticale ventilatiespouw van 20 mm, staat volgens de fabrikant vast dat de lak van de geveldelen is gaan onthechten. Die schade valt niet onder zijn garantie.

Omdat partijen er samen niet uitkomen wordt arbiter verzocht om te oordelen. Ook hij gaat de gevel bezichtigen. Volgens de op het werk van toepassing zijnde voorwaarden is een gebrek ernstig indien het de hechtheid van het gebouw of een essentieel onderdeel daarvan in gevaar brengt. Aangezien de gevelbekleding geen dragende functie heeft en vervangen kan worden, zoals opdrachtgever inmiddels heeft gedaan, valt het gestelde gebrek niet aan te merken als een ernstig gebrek. De aannemer heeft betwist dat de verkeerde montage ten grondslag ligt aan de vochtproblemen. Hij heeft aangegeven dat er voor het ontstaan van vochtproblemen (ook) andere oorzaken kunnen zijn. De aannemer heeft arbiter tijdens de bezichtiging op tal van andere oorzaken gewezen zoals de dakuitlaat van de CV van de buren die gebreken bevat en het op twee plaatsen kapotte folie onder de loodslabben van de woning van de opdrachtgever. Daarbij heeft arbiter drie door de aannemer eerder gemaakte identieke dakopbouwen in dezelfde straat bezichtigd. Deze zijn op zelfde manier gemonteerd en vertonen geen enkel probleem. 

Gelet op de onderlinge samenhang, zijn eigen constateringen en de bevindingen uit de rapportages van het expertisebureau en de fabrikant, staat voor arbiter niet vast dat het niet opvolgen van de montagevoorschriften de oorzaak van de opgetreden vochtproblemen is. Er kan niet worden uitgesloten dat er meer mogelijke oorzaken voor de gebreken aan de gevelbekleding zijn, waarvoor aannemer niet aansprakelijk is. Opdrachtgever is dus niet geslaagd in zijn bewijs en wordt als de in het ongelijk gestelde partij ook nog belast met de kosten van de procedure.

Wie eist bewijst, blijkt niet altijd zo gemakkelijk in de praktijk! VMRG-bedrijven werken volgens de VMRG Kwaliteitseisen en Adviezen en een uitgebreide garantieregeling. En vanzelfsprekend is in de Kwaliteitseisen en Adviezen ook opgenomen dat de VMRG-bedrijven zich houden aan de montage-instructies van de fabrikant. Liever vooraf weten waar u aan toe bent dan achteraf procederen? Kijk op www.vmrg.nl. 

Meesterstuk Mr. Bettina Hertstein | Order

bettina-hertstein-foto-2016-kopieren
Lees het gehele artikel

Aan gene zijde van de Noordzee speelt zich een bijna Shakespeareaans drama af. Verraad, ontrouw en intrige voeren de boventoon. De ‘speaker of the house’ is inmiddels wereldwijd befaamd om zijn ‘order, order’ waarmee hij de ‘honourable members’ tot kalmte en redelijkheid maant. Zo’n ordebewaker zou op menige bouwplaats ook niet misstaan. Bij gebrek daaraan werd arbiter in kort geding verzocht de honneurs waar te nemen en de gemoederen tot bedaren te brengen.

Wat was er aan de hand? Opdrachtgevers beweren dat naast overschrijding van de bouwtijd en diverse nog uit te voeren werkzaamheden, de aannemer ten onrechte weigert nevenaannemers toe te laten op de bouwplaats. Consequentie daarvan is dat de bouw en de afbouwwerkzaamheden al enkele maanden nagenoeg stilliggen. Partijen hebben met elkaar een aannemingsovereenkomst gesloten ter realisatie van de ruwbouw van een woning. De UAV 2012 zijn van toepassing, ontwerp en bestek zijn van het bureau dat namens de opdrachtgevers directie voert. Verder hebben opdrachtgevers, weliswaar onder voorbehoud, in de aannemingsovereenkomst opgenomen dat zij mogelijk met de aannemer nog een aanvullende overeenkomst willen sluiten voor de afbouwwerkzaamheden. Later hebben ze besloten om voor de afbouw nevenaannemers in te schakelen.

Op uitnodiging van de aannemer heeft tweemaal een opneming van het (ruwbouw)werk plaatsgevonden in aanwezigheid van de directie. Aannemer heeft daarop een meerwerkfactuur en de 6de en 7de termijnfacturen gestuurd waaronder de opleveringstermijn. Opdrachtgevers stellen dat nog geen oplevering heeft plaatsgevonden omdat 20 van de 33 restpunten nog niet zijn verholpen. Ook stellen zij dat door de aannemer bouwtijdvertraging is opgelopen en vorderen zij een voorschot op de korting. Ze hebben genoemde facturen onbetaald gelaten. Vanaf dat moment heeft de aannemer het retentierecht uitgeoefend op de bouwplaats en de ten behoeve van de afbouw door de opdrachtgevers gecontracteerde nevenaannemers van het werk gestuurd. Na betaling van de 6de termijnfactuur heeft de aannemer het retentierecht prijsgegeven maar nog geen afbouwaannemers tot het werk toegelaten. Aannemer betwist dat er geen oplevering heeft plaatsgevonden en dat door zijn toedoen een vertraging is opgetreden. Noch sommaties van de opdrachtgevers aan de aannemer om de afbouwpartijen tot het werk toe te laten noch minnelijk overleg tussen partijen hebben tot een oplossing geleid.

Arbiter is, mede op basis van de bezichtiging van het (ruwbouw)werk, van oordeel dat de 20 restpunten (of zelfs het geheel van 33 punten bij de eerste opneming) van een dusdanige aard zijn dat zij aan een oplevering niet in de weg staan. Daarbij komt dat opdrachtgevers niet binnen acht dagen schriftelijk hebben meegedeeld dat het werk niet is goedgekeurd, zodat het werk wordt geacht te zijn goedgekeurd en opgeleverd. De aan de aannemer toe te rekenen bouwtijdoverschrijding is, mede door de vaststelling van de oplevering op een eerdere datum, beperkt. Het bedrag aan korting is te gering om aan opdrachtgevers toe te wijzen als voorschot in het kader van een voorlopige voorziening en wordt dan ook afgewezen.

Daargelaten of aannemer het recht had om te weigeren de afbouwpartijen tot het werk toe te laten, rust op de aannemer de contractuele verplichting nevenaannemers toe te laten tot het werk, iets wat hij eerder ook steeds had gedaan. Niet in de laatste plaats was dat voor de aannemer zelf van belang omdat hij voor de voortgang van sommige van zijn eigen werkzaamheden afhankelijk was van de afronding van het werk van de afbouwnevenaannemers.

Arbiter gebiedt aannemer binnen twee werkdagen na betekening van het vonnis alle door opdrachtgevers aan te dragen afbouwpartijen de volledige en vrije toegang te verlenen tot de bouwplaats, op straffe van verbeurte van een dwangsom.

Voor de goede orde: de VMRG is grensverleggend zonder ‘backstop’. En: een keuze voor ‘deal or no deal’ is niet nodig!