Sherlock Holmes en het incident

Niet een lijk in de kast maar het werk aan het skelet van een gebouw bracht een aannemer en een onderaannemer in onmin met elkaar. Daarbij kwam nog een zogeheten bevoegdheidsincident. Partijen verschilden namelijk niet alleen van mening over (de betaling van) het werk maar ook over welke geschilbeslechter bevoegd was om het gerezen geschil te beslechten. Scherpzinnig speurneuzenwerk door middel van het uitpluizen van contracten, e-mailverkeer en verklaringen moest tot de oplossing leiden, maar wie was rechtens de speurneus om dit klusje te klaren?

Voor de onderaannemer (de gevelbouwer) is het zonder enige twijfel de Raad van Arbitrage in bouwgeschillen (de Raad). Naar zijn mening is deze bevoegd kennis te nemen van het geschil omdat de aannemer akkoord is gegaan met de gevelbouwer over de op het werk van toepassing verklaarde VMRG Voorwaarden. In die voorwaarden is een arbitraal beding opgenomen dat voor geschilbeslechting verwijst naar de Raad met uitsluiting van de gewone rechter. 

De aannemer ziet de zaken totaal anders. Hij stelt dat tussen hem en de gevelbouwer back-to-back gecontracteerd is in lijn met de Design & Build overeenkomst tussen de aannemer en B. Daarin is de rechtbank te X aangewezen als bevoegde geschilbeslechter. Toen de gevelbouwer zijn vordering wegens het uitblijven van betaling van zijn facturen door de aannemer aanhangig maakte bij de Raad, heeft de aannemer een bevoegdheidsincident opgeworpen door te stellen dat een arbitraal beding ontbreekt.

Arbiter onderzoekt in een dergelijke situatie allereerst of hij bevoegd is om te oordelen. Pas als vaststaat dat arbiter inderdaad bevoegd is, kan hij/zij toekomen aan de behandeling van de hoofdzaak. In zijn onderzoek heeft hij onder het vergrootglas gelegd of er een overeenkomst tot stand gekomen is en zo ja, wat de inhoud daarvan is, wat partijen hebben verklaard en wat ze redelijkerwijs over en weer uit elkaars verklaringen en gedragingen hebben mogen afleiden. 

Wat betreft het tijdstip van de totstandkoming van de overeenkomst tussen de gevelbouwer en de aannemer, komt arbiter tot het oordeel dat gevelbouwer geen partij is bij de overeenkomst tussen de aannemer en B. De gevelbouwer heeft weliswaar per e-mail aangegeven dat “hanteren van het contract tussen B en de aannemer de basis is”, maar dat impliceert naar het oordeel van arbiter niet dat die overeenkomst in zijn geheel geldt in de relatie tussen de gevelbouwer en de aannemer, inclusief de regeling over de geschilbeslechting. In diezelfde e-mail schrijft de gevelbouwer immers ook dat “een schriftelijke verwijzing en opdrachtverstrekking juridisch en ook zakelijk wel nodig is”. Uit een latere e-mail van de gevelbouwer blijkt dat de concept-opdracht aan de aannemer is overhandigd en aansluitend ook is verstuurd wat door de aannemer niet wordt weersproken. Vast staat ook dat na prijsonderhandelingen over uitbreiding van de werkzaamheden van de gevelbouwer een tweede opdrachtbevestiging is gestuurd aan de aannemer. De aannemer heeft deze opdrachtbevestiging, waarin de VMRG Voorwaarden van toepassing zijn verklaard, zonder verder commentaar behouden. Uit de datum van de facturen constateert arbiter dat partijen ook daadwerkelijk uitvoering hebben gegeven aan die opdrachtbevestiging en oordeelt arbiter dat ook de aannemer er destijds van het uitging dat die tweede opdrachtbevestiging leidend was. Het betoog van de advocaat van de aannemer dat een verwijzing in de vaststellingsovereenkomst naar de tweede opdrachtbevestiging, per ongeluk is blijven staan, acht arbiter onvoldoende geloofwaardig, zeker bij twee professionele partijen. De conclusie is dat de Raad bevoegd is om van het geschil kennis te nemen en het geschil in de hoofdzaak bij scheidsrechterlijk vonnis te beslechten. De kosten van het incident? Die gaan naar de aannemer als de in het ongelijk gestelde partij. 

Bij het van toepassing verklaren van de eigen voorwaarden, geldt, zoals mijn leermeester ooit zei: “wie het eerst lacht, lacht het best”. De contractpartij die de voorwaarden van de ander niet wil accepteren, dient ze nadrukkelijk van de hand te wijzen. Nu vaststond dat de gevelbouwer geen partij was bij de overeenkomst tussen de aannemer en B en de aannemer vervolgens de opdrachtbevestiging van de gevelbouwer niet nadrukkelijk van de hand heeft gewezen, geldt die opdrachtbevestiging met VMRG Voorwaarden als eerste overeenkomst tussen partijen. Wilt u meer weten over de VMRG? Kijk dan op www.vmrg.nl.